私募基金管理人刑事风险——以合规计划为视角

私募基金管理人刑事（单位）犯罪法律风险防范——以有效的合规计划及实施为视角

摘要

按照法律及相关指引的规定，私募基金管理人应根据自身行业及业务的情况建立有效的合规计划并予以实施。通过对域外的立法例以及单位犯罪理论的分析，有效的合规计划及其实施可以在定罪量刑，促进公司治理改善，防范企业刑事诉讼法律风险中发挥应有的作用。

关键词

私募基金管理人  单位犯罪  合规计划

一、问题的提出

越来越多的企业意识到，合规经营是企业可持续发展的基石，是企业的首要责任。遵循法律法规和社会伦理道德，符合社会对企业的道德期望，遵守公司的一切规章制度、工作流程，坚守职业道德是其应有之义。合规管理是指公司通过建立合规管理组织，制定、执行并持续改进合规管理制度，建立合规管理机制及流程，培育合规文化，实现防范合规风险的行为，具体而言是指对企业和员工经营管理行为开展包括风险识别与评估、事先预防、合规审查、考核评价、监督检查、责任追究以及合规培训等活动。避免出现企业及员工若不合规，可能遭受的法律制裁、监管处罚、重大财产损失和声誉损失的合规风险。

私募基金管理人（以下简称“管理人”）在私募投资市场中扮演着重要角色，负责管理、运用私募基金财产，之前的E租宝以及晚近的阜兴案向我们展示了私募基金管理人在基金的募集、投资、管理、退出整个流程中存在不容忽视的法律风险（民事、行政、刑事）。如何预防、减少、化解相应风险，成为我们面临的重大课题，本文主要从有效的合规计划及其实施角度为视角阐述管理人刑事（单位）犯罪法律风险的防范。

二、有关管理人建立有效的合规计划及其实施的规定

《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人运用基金财产进行证券投资，应当遵守审慎经营规则，制定科学合理的投资策略和风险管理制度，有效防范和控制风险。

中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）出台的《私募投资基金管理人内部控制指引》（以下简称“《内部控制指引》”）第十四条至第二十四条从业务流程控制、授权控制、募集控制、财产分离、防范利益冲突、投资控制、托管控制、外包控制、信息系统控制和会计系统控制等具体方面的内部控制制度进行了规范。其中，《内部控制指引》第十四条强调私募基金管理人应当建立科学严谨的业务操作流程。《内部控制指引》第十五条规定了私募基金管理人应建立健全授权标准和程序，确保授权制度在资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等主要环节始终贯彻执行。《内部控制指引》第十六条、十七条规定了私募基金管理人自行募集和委托募集私募基金的制度要求。自行募集时，私募基金管理人应设置有效机制，切实保障募集结算资金安全；在委托募集时，私募基金管理人应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构募集私募基金，并制定募集机构遴选机制，确保私募基金向合格投资者募集以及不变相进行公募。《内部控制指引》第二十条规定了私募基金管理人应当建立健全投资业务控制制度，保证投资决策符合法律法规及基金合同的要求。《内部控制指引》第二十一条规定了私募基金管理人应建立健全私募基金托管人遴选制度，切实保障资金安全。《内部控制指引》第二十二条、二十三条规定了私募基金管理人开展业务外包应制定相应的风险管理框架及制度，建立健全外包业务控制，确保业务外包安全合规。《内部控制指引》第二十四条规定了私募基金管理人自行承担信息技术和会计核算等职能的，应建立相应的信息系统和会计系统。 对于私募基金财产，《内部控制指引》第十八条明确了私募基金管理人应当建立完善的财产分离制度。《内部控制指引》第十九条规定了私募基金管理人应建立健全管理不同类别私募基金利益输送、利益冲突的防范及解决机制，公平对待管理的不同基金。[1]

此外，私募基金登记备案相关问题解答对法律以及《内部控制指引》进行了操作层面的细化以期有效执行。除此之外，管理人可参照适用证监会、财政部等五部委联合发布的《企业内部控制基本规范》及《企业内部控制应用指引》、《企业内部控制评价指引》。

三、有效的合规计划及其实施对单位犯罪的影响

（一）有效的合规计划及其实施

1.合规计划以及域外立法例

合规计划的基本含义包含以下两个方面：第一，由法人主动制定和实施，目的在于预防法人内部的违法和犯罪行为；第二，在法人内部实施的机制，并在一定程度上体现为法人守法文化，与外部的法律规定和政府政策相区别。

《加拿大刑法典》第22.2条第(c)项规定，如果能够证明在犯罪行为发生之际，存在适当的预防措施，可以豁免法人的刑事责任。西班牙2015年7月新修订的《西班牙刑法典》允许在满足如下条件的情况下免除法人的刑事责任：(1)在犯罪行为发生之前，董事会已经采纳并实施了针对特定犯罪行为的管理和控制制度；(2)由具有主动权和控制权的独立监督机构负责相关制度，中小型法人中董事会可承担此职能；(3)犯罪人在行为之机以欺骗的方式故意规避了相关制度；(4)监督机构在监督和控制方面并无失职。[2]

企业合规计划首先是在1991年的《美国量刑指南》(UnitedStates SentencingGuidelines)(以下简称《指南》)的第一次修订中得以体现，2010年的修正案强化了首席合规官(CCO)在商业组织中的作用。美国2002年的《德班斯一奥克斯利法》(Sarbanes-Oxley Act)，德国的《反洗钱法》、《银行法》以及《证券交易法》，日本的《反垄断法适法计划辅导》，意大利的《231号法令》(LegislativeDecreeNo.231/2001- Law 231)等都对合规计划进行了规定。[3]

2.私募基金管理人的合规计划

按照协会规定，管理人应参照《内部控制指引》、《私募基金管理人登记法律意见书指引》等规定制定制度文件，包括但不限于（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内部交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度，以及适用于私募证券投资基金业务的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等。[4]

如此看来，合规计划是一个集权利、义务以及责任相互结合的有机体，不可能把风险防范完全寄希望于某一项制度。而且，违法犯罪行为并不会因一项制度的产生而自动消失，贯彻实施合规计划，加大执行力度，提高企业的风控意识，才能让好的制度落地生根，发挥实效，不沦为一纸空文。一项良好的合规计划必须与管理人的真实业务相符，决不能抄袭模板，就如巴塞尔银行监管委员会制定的《合规与银行内部合规部门》中第八条所言“一家银行应该以与自身风险管理战略和组织结构相吻合的方式组织合规部门，并为合规风险管理设定优先考虑的事项。”[5]否则将导致相关制度不具备有效执行的现实基础和条件。

首先，根据管理基金规模或者管理人规模的大小，考量所制定的制度是否具备有效执行的现实基础和条件。管理人要制订与其面临的法律风险相称的相关制度，例如：是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配并与其活动的性质、规模与复杂程度相称，规模较小的管理人要综合考虑其合规成本与实施的效果。

其次，我们可以根据私募基金牌照的不同，即私募证券投资，私募股权、创业投资基金管理人，其他私募投资基金管理人各自投资范围以及业务的不同，制定符合相应的合规计划。例如：操纵证券市场罪仅出现在私募证券投资领域，需要制定防范此罪的相关制度，而另两类管理人则一般无需关注此类风险。

再次，为了调整多元化的利益诉求,国家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部门法，并由此形成了国家的整体法秩序。[6]非法经营的行为，依次可构成合同违约、行政处罚及承担刑事责任。若管理人之前因此承担了民事和行政责任，在制度中就应加强此方面的监督及控制方式，以阻止行为违法性程度的升高。

最后，某些基金管理公司如政府出资产业投资基金需要遵守发改委的相关文件，某些金融机构下设的管理人也需要参照金融机构的某些规定开展业务，因此需要我们在制定该制度时参考相应部委及行业标准，与“特别法”优先于“一般法”有异曲同工之妙。

徒法不足以自行，合规计划的实施一般需要依赖于目标与原则、内部环境、风险评估、控制活动、信息与沟通、内部监督和自律管理等方式最终得以实现。

（二）有效的合规计划及其实施可以反证无罪或罪轻

如果企业建立完美的合规计划，尽到了犯罪预防的职责，仅仅因为职员的不合规行为而追究企业自身的刑事责任，也稍有偏离责任主义的嫌疑，尤其是在企业职能分散化、体系庞杂化的当下。出于对企业责任形式对责任主义的冲击的矫正的考虑，企业合规也应当被赋予一定的刑罚意义。[7]

管理人常见的非法经营罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、操纵证券市场罪、非法吸收公众存款罪，按照罪刑法定原则均可构成单位犯罪。

基金管理人的单位犯罪一般是指单位具有监督过失的情况。具体而言，就是在单位不知情的情况下，其工作人员实施了某种“法律规定为单位犯罪”的情形而必须追究单位自身的过失责任的情况。如管理人的某个事业部的业务人员利用公司合规计划的不完备以及实施的缺陷对外以公司名义向不特定公众非法吸收存款，扰乱金融秩序。此种场合，单位并没有参与该员工的自然人犯罪行为，之所以要追究其刑事责任，是因为单位对作为其建立劳动关系的员工，具有防止其实施违法行为的选任、监督责任。在单位没有采取有效的选任、监督措施，从而导致其工作人员在履行其单位业务工程中引起了应当受到法律处罚的犯罪行为时，在理论上就得追究单位自身的刑事责任[8]。应当说明的是，单位要承担监督过失的责任，并不是只要单位的工作人员实施了法定的单位犯罪行为，单位就要对该行为承担结果责任，而是一种推定的过失责任。当有足够的证据证明单位对其组成人员的业务行为已尽到了适当的监督义务时，就可以免除其刑事责任。单位是否尽到了监督责任，不应仅仅是从单位代表或机关个人是否实际履行了监督义务来考虑，还应当从单位是否建立了有效的监督体制（通过合规计划体现），并且该体制是否充分有效发挥作用来考虑。简而言之，应从单位自身的制度、结果、政策等方面，客观考虑单位是否具有监督上的过失责任。

甲斐克则教授也认为：守法计划的真正落实一定会影响到法人刑事责任的议论，尤其是在过失犯罪的注意义务标准及两罚规定中的选任、监督义务的讨论。[9]这也就意味着，监督过失理论的适用，客观上有助于单位通过多种手段积极履行监督管理义务，确立安全管理体制。合规计划的本质就是如何运用刑事手段推动组织体进行合规管理。

《内部控制指引》第二十七条要求私募基金管理人应对内部控制制度的实施情况进行定期和不定期的检查、监督及评价，并及时改进发现的缺陷与问题，确保内部控制制度的有效实施。

从上面的例子，员工犯罪之所以得手，利用的就是单位人力资源、筹资业务、项目管理、资金运营、销售业务、合同与法律事务管理、内部审计等合规缺陷实施犯罪行为。这就需要单位从合规设计和合规执行两方面的缺陷入手，认定并进行整改。

（三）有效的合规计划标准促进公司治理改善减少或避免犯罪

有关合规计划标准的规定散见于现有的《企业内部控制基本规范》、《企业内部控制应用指引》以及《中央企业合规管理指引（试行）》中。

《联邦组织量刑指南》建议在构建有效的企业合规计划时，应考虑以下四个因素：

（1）组织的规模，如：针对不同规模企业；

（2）因业务性质而诱发某些犯罪的可能性，如：针对主营业务不同；

（3）组织的既往历史，如：是否存在前科（民事或行政处罚）；

（4）可适用的行业标准，如：金融机构。

此外，还规定了企业构建有效的合规计划的七项具体标准：

（1）企业应建立合规政策和标准以防止犯罪行为发生，及时更新；

（2）制定企业高层人员监督合规政策和标准；

（3）企业不得聘用在尽职调查期间了解到具有犯罪前科记录的高管；

（4）向所有员工有效普及企业的合规政策和标准，如：进行员工培训；

（5）采取合理措施，以实现企业标准下的合规，例如利用监测、审计系统来检测员工的犯罪行为，建立违规举报制度，让员工举报可能的违规行为；

（6）通过适当的惩戒机制始终严格执行合规标准；

（7）发现犯罪后，采取必要的合理措施来应对犯罪行为，并预防类似行为发生，如修改完善合规计划。

综合以上国内外的规定以及实践，针对管理人的特点，我们不难发现：（1）一个依据相应规范指引并结合自身情况制定的合规计划可以从公司的组织体层面规范公司、股东、董事、监事、高级管理人员的行为；（2）该计划可以覆盖包括公司层级不同的员工、合作者在内的内外部利益相关者，从而立体地通过包括威慑、奖惩机制在内的多种方式促进公司内部的治理机制与实施的完善，最终减少或避免犯罪行为的发生。

四、代结语

随着刑事法领域中内部合规计划研究的兴起，以及出现的涉及管理人的单位犯罪案件，使我们有必要将管理人的刑事法律风险与合规计划相联系并探索一条在中国刑法及资本市场语境下的防范路径。

在现有的刑事裁判文书中虽然鲜见直接引用内部合规计划从而认定无罪或罪轻的案例，但在相关的裁判要旨中已经可以依稀看到裁判者会考察管理人合规管理制度是否健全并有效执行，如：合规教育的实施情况以及是否受到行政监管措施等来综合全案进行定罪量刑。

虽然A股市场上仅有九鼎投资一家私募股权基金公司，但我相信，管理人通过不断完善合规计划在内的自身内控体系，履行严格的信息披露义务，提高企业增信能力和品牌公信力，面对资管新规的强监管、经济去杠杆，开拓新的募资渠道，实现境内外上市，其中不可或缺的一环就是防范企业刑事诉讼的法律风险，规范其经营活动，以避免受到刑事追究，最大限度地减少损失。

参考文献 

1．中国证券投资基金业协会：《私募投资基金管理人内部控制指引》起草说明， 3-4

2．周振杰，赖祎婧：《合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例》，《法律适用•司法案例》2018年第14期，112-113

3．李本灿：《合规计划的效度之维》，《南京大学法律评论》2014年第1期，228-229

4．中国证券投资基金业协会《私募基金登记备案常见问题解答 》，2016年5月27日

5．《合规与银行内部合规部门》（巴塞尔银行监管委员会），2005年4月29日

6．王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》,《中外法学》2015年第1期，170

7．李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，《政治与法律》2016年2期，60

8．黎宏：《刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，70

9．〔日〕甲斐克则.守法计划和企业的刑事责任〔M〕陈泽宪.刑事法前沿（第3卷）.北京：中国人民公安大学出版社，2006，356

 [1]中国证券投资基金业协会: 《私募投资基金管理人内部控制指引》起草说明  3-4

[2]周振杰，赖祎婧:《合规计划有效性的具体判断：以英国SG案为例》, 《法律适用•司法案例》2018年第14期，112-113

[3]李本灿:《合规计划的效度之维》,《南京大学法律评论》，2014年第1期，228-229

[4]中国证券投资基金业协会：《私募基金登记备案常见问题解答》，2016年5月27日

[5]《合规与银行内部合规部门》（巴塞尔银行监管委员会）， 2005年4月29日

[6]王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》，2015年第1期，170

[7]李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，《政治与法律》，2016年2期，60

[8]黎宏：《刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，70

[9]〔日〕甲斐克则.守法计划和企业的刑事责任〔M〕陈泽宪.刑事法前沿（第3卷）.北京：中国人民公安大学出版社，2006，356

作者：张未

来源：刑事合规指南

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